求一篇关于劳动法的小论文
中国人民大学劳动人事学院教授
2007年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)。这部涉及千千数万劳动者切身利益、直接关系到社会和谐稳定的法律，历时一年半，历经四次审议，引起社会各界广泛关注，利益博弈、观点争鸣、法律思辨贯穿始终。与1994颁布的《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)相比，《劳动合同法》坚持了《劳动法》确立的劳动合同制度的基本框架，进一步完善了劳动合同制度，弥补了原有制度的不足，在兼顾企业利益的基础上，促进了劳动者的就业稳定。它的颁布实施将对促进我国劳动关系的和谐发展产生深远影响。
劳动关系的契约化是市场经济条件下劳动关系的基本特征。在我国，虽然从1995开始推进劳动合同的签订，但是距离劳动关系完全签约还有很长的路要走。劳动合同制度建立双向就业机制，劳动关系双方有权依法约定各自的权利和义务，依法规范劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止。然而，由于我国劳动力市场长期供大于求，劳资双方在谈判和要价方面存在明显差异，因此劳动合同签订率低、劳动合同期限短、滥用试用期和劳务派遣等问题一直存在。为了规范和规范市场经济体制下劳动关系的发展和运行，弥补现行劳动合同制度实施中存在的不足，解决劳动合同制度实施十多年后就业领域存在的突出问题，制定劳动合同法有助于缓解劳资矛盾，建立和完善规范有序、合法合理、和谐稳定的劳动关系。
第一，完善劳动合同，规范用工制度
《劳动合同法》在规范用工制度方面实现了突破和创新，其制度安排主要体现在劳动合同制度涵盖事业单位用工制度、规范劳务派遣制度、调整非全日制用工等方面。
1.走向一体化，事业单位聘用合同制度符合劳动合同法。
为了保护全体劳动者的合法权益，劳动合同法进一步扩大了劳动合同的适用范围，将事业单位的聘用制人员纳入劳动合同管理范围。《劳动合同法》规定，国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。这一规定将劳动合同扩大到除参照公务员法管理的人员以外的所有公务员和劳动者，趋于更多更全面的保护，这将使更多的劳动者受到法律保护，使各类单位在用人问题上更加规范和完善。
中国有3000多万事业单位工作人员。2000年以来，国家加大了事业单位人事制度改革力度，先后出台了一系列人事制度改革的配套文件，特别是2002年7月国务院办公厅转发了《关于事业单位试行人员聘任制的意见》，规范了事业单位聘用合同管理制度。转变用人机制，试行人事聘任制，是事业单位人事管理的一项重要制度创新。事业单位实行聘用合同制，打破了事业单位工作人员的身份界限，打破了事业单位现行的干部任期制和固定聘用制。其实质是实行双向选择，由过去的行政任命关系向平等协商聘用关系转变，实现由身份管理向岗位管理转变，由单纯行政管理向依法管理转变，由国家聘用向单位聘用转变。由于事业单位人事制度由主要执行国家人事法律政策的人事部统筹负责，在管理体制、人员退出机制、社会保险衔接、保险金来源等方面与企业有所不同，一些配套政策法规尚不完善，导致事业单位实施聘任制过程中的问题和矛盾难以解决。《劳动合同法》将事业单位聘用人员纳入其调整范围，将劳动合同法的适用范围扩大到事业单位聘用人员。这一制度安排的意义在于，打破了劳动力市场和人才市场的传统分割，有利于建立统一的用工法律规范，从根本上改变了事业单位的计划用工制度和固定用工制度，将事业单位人事制度改革与劳动合同法融为一体。
2 .明确非全日制劳动标准，规范灵活就业制度。
20世纪90年代以来，随着工业化经济向全球化经济发展，传统的、标准的劳动关系逐渐弱化，“增加灵活性”、“放松管制”、“经济全球化”成为劳动关系立法的关键词。呼吁放松管制，倡导建立更加自由灵活的劳动力市场就业机制的呼声日益高涨。随着我国经济的多元化发展，企业类型和用工形式日益多样化，出现了大量的小时工、兼职、倒班等灵活用工形式。然而，与就业越来越多元化的现实不相适应的是，我国并没有对弹性和灵活就业做出法律规范，这往往导致从事灵活就业者维权的尴尬。《劳动合同法》将灵活就业作为一个独立的部分，规定非全日制是用工制度的形式之一，规范非全日制劳动关系，对灵活就业人员的工作时间、劳动报酬、合同订立、社会保险、合同解除等问题专门作出明确规定。根据《劳动合同法》，非全日制用工是指以小时报酬为主要因素，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间一般不超过四小时，每周累计工作时间不超过二十四小时的一种用工形式。与全日制用工制度不同，非全日制用工在劳动关系的建立形式、双重劳动关系、终止的灵活性以及是否有经济补偿等方面都有所不同。非全日制用工，企业与劳动者可以订立口头协议；从事非全日制工作的劳动者可以与一个或者多个用人单位订立劳动合同，但后订立的劳动合同不影响前订立的劳动合同的履行；非全日制用工任何一方可以随时通知对方解除合同；企业可以终止用工，无需支付经济补偿金。这些规定促进了非全日制灵活就业形式的发展。同时，针对非全日制用工缺乏法律规制、劳动者权益屡遭侵害、部分用人单位逃避法律责任等问题，劳动合同法对非全日制试用期和工资支付作出了限制性规定:非全日制用工不得约定试用期；非全日制用工小时工资标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准；非全日制从业人员劳动报酬的结算支付期限最长不得超过十五日。这些规定解决了灵活就业人员的维权问题。
3.规范劳务派遣用工，明确劳务派遣中的权利和义务。
劳务派遣是近年来出现的另一种新型灵活用工制度。与劳动关系不同，劳务派遣涉及派遣机构、劳动者与用工单位(实际用人单位)之间的法律关系。是派遣机构与劳动者签订劳动合同后，根据与实际用人单位签订的劳务派遣协议派遣劳动者到用人单位工作。在经济全球化和企业间竞争日益激烈的背景下，选择一种新的用工形式，包括劳务派遣形式，以降低用工成本和风险，保证用工的灵活性，已成为许多国家企业用工制度的选择。根据日本厚生劳动省《劳动经济白皮书(2006)》提供的数据，2000年劳务派遣雇佣临时工的比例为20%，2005年上升到24%。其中，男性比例从9.4%上升到12.5%，女性比例从31.6%上升到40.6%。这说明日本女性员工中有五分之二是临时员工，而在1970的经济增长中，这一数字仅为12.2%。之所以这样，是因为“一个正式员工很难被解雇，现在公司也不愿意冒这个风险。”企业蒸蒸日上的时候，可以多招几个员工。企业不景气的时候，你可能会说对不起，明天不能再来了。“[1]在日本，正式员工和派遣员工的收入差距在一倍左右，在保险福利、养老金、年假等方面也存在差异。在我国，劳务派遣也适应了这种需求，如雨后春笋般发展起来，通过劳务派遣用工的人数也在以惊人的速度增加。由于缺乏明确的法律规范，派遣员工与正式员工在劳动关系归属、辞退保障、社会保险缴纳、福利待遇、同工同酬等方面存在差异。一旦被派遣方之间发生纠纷，往往会相互推卸责任，侵害劳动者的权益，因此规范被派遣劳动关系成为劳动合同法关注的问题。
《劳动合同法》主要从规定派遣机构和接收单位的义务、被派遣劳动者的权利等方面对劳务派遣进行规范，引导这种用工形式。《劳动合同法》对劳务派遣单位的规定主要包括劳务派遣单位的资质、地位和相关义务:劳务派遣单位应当依照《公司法》的有关规定设立，注册资本不少于50万元。在劳务派遣三方关系中，劳务派遣单位承担用人单位的责任，应当与被派遣人员签订不低于两年的固定期限劳动合同，并按月支付劳动报酬。即使在被派遣人员不工作期间，劳务派遣单位也应当按照当地人民政府规定的最低工资标准按月向其支付劳动报酬。劳务派遣单位应当将派遣协议的内容告知被派遣人员，不得扣减用工单位根据派遣协议向被派遣人员支付的劳动报酬，也不得向被派遣人员收取费用。
对于实际接受劳务派遣的用人单位，《劳动法合同法》规定，用人单位应当实际执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣人员工作要求和劳动报酬；支付加班费和绩效奖金，提供岗位相关福利；对派遣人员进行其工作所需的岗位培训；连续聘用的，实行正常的工资调整机制。用人单位不得向其他用人单位派遣被派遣人员，不得设立劳务派遣单位向本单位或者下属单位派遣劳动者，也不得向被派遣劳动者收取费用。
《劳动合同法》在规定派遣单位和用工单位义务的同时，明确规定了被派遣人员享有同工同酬的权利，特别是针对劳务派遣中最为人诟病的同工同酬问题；用人单位没有相同岗位劳动者的，参照用人单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定；被派遣人员有权依法加入或者组织工会，维护自己的合法权益。为避免被派遣劳动者权益受到侵害时用人单位和派遣单位相互推诿，《劳动合同法》规定，被派遣劳动者权益受到损害的，劳务派遣单位和派遣单位应当承担连带赔偿责任；劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性工作岗位实施。《劳动合同法》对劳务派遣岗位、派遣返回、加入工会等问题的规定，可以有效避免劳务派遣的无序发展，使劳务派遣按照“游戏规则”进入规范发展阶段。对于使用派遣工的企业，要重新评估派遣工的风险和利弊，调整用工观念，使用工符合法律要求，符合企业需要。
第二，平衡劳资双方的权益，寻求利益汇合点
就个体劳动关系的规范而言，市场经济国家主要通过制定劳动标准法进行调整，重点保护劳动者的基本权利，包括工资、工作时间、解雇保护、最低就业年龄、安全卫生标准等。从劳动合同法的具体制度安排来看，一般是一部确定劳动关系标准的法律，包括订立劳动合同、履行变更、解除劳动合同的标准，以及在这一过程中安排和设定劳动者与用人单位的权利义务。劳动合同法侧重于调整劳动关系的标准，涉及到法律对合同双方干预“度”的把握。如果干预过多，就违背了合同双方自由协商的原则。如果干预太少，不足以解决劳动合同制度实施中的问题。《劳动合同法》虽然具有社会法的某些特征，但并不能降低其公法下的当事人意思自治性质。《劳动合同法》是在社会利益标准下追求劳资之间的和谐与平衡调节，寻求劳资利益的契合点。
1.寻求劳动关系双方的权利分配平衡。
劳动合同立法的目标之一是平衡双方的权利和义务，明确双方在合同订立、履行、变更、解除和终止中的权利和义务。如何安排双方的权利和义务，是立法的重点和难点。比如企业规章制度的制定是劳资双方协商的吗？还是用人单位单方面制定的？一直是立法过程中争论的焦点。《劳动合同法》进一步明确，用人单位制定、修改或者决定直接关系劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度执行过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商进行修改和完善。《劳动合同法》还要求，直接关系劳动者切身利益的规章制度应当公示或者告知。企业制定规章制度不再是企业管理者的事情，更不是企业可以单方面决定的事情。《劳动合同法》在制定和修改涉及劳动者切身利益的规章制度过程中，赋予其民主管理的精神内涵，建立劳资双方的决策协商机制。
2.寻求实体权利与法律程序的平衡。
《劳动合同法》通过实体权利与法律程序的平衡，如经济性裁员的实体条件和法律程序的规定，寻求劳资双方利益的趋同。经济性裁员制度本质上是无过错单方通知解除劳动合同，是市场经济条件下的必然现象。但是，大量裁员必然导致大量劳动者失业，对社会稳定造成不利影响。因此，应当允许经济性裁员的规定，并对其进行严格规范。《劳动合同法》不仅放宽了裁员的实质条件，还从程序上对经济性裁员进行了限制。
《劳动合同法》规定，企业有下列情形之一的，可以裁员:依照企业破产法的规定进行整顿；生产经营发生严重困难；企业生产发生变化、重大技术革新或者经营方式调整后，变更劳动合同后仍需裁减人员的；劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生其他重大变化，致使劳动合同无法履行的。该规定还将企业转产、技术创新、经营方式调整等非经济原因纳入裁员范围。同时，法律还规定了裁员时对弱势劳动者的保护，即企业在裁员时，应当优先考虑与本单位长期订立固定期限劳动合同的劳动者，以及没有其他职工的劳动者、老年人或者需要赡养的未成年人。该规定适当放宽了对企业裁员经济原因真实性和严重程度的控制，规定裁员应当考虑被裁人员的家庭负担、工龄、职业资格、年龄、身体状况等因素。
《劳动合同法》还规定了裁员的程序条件，主要包括工会介入经济性裁员、预警期、下岗职工就业保护等。《劳动合同法》规定，企业需要裁员20人以上或者20人以下，占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见后，可以裁员。用人单位依法裁减人员，六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减人员。《劳动合同法》从程序条件的设定上，强化了工会与用人单位在经济性裁员过程中的协商职能，强化了工会对职工的劳动保护，确保了下岗职工优先的实现。《劳动合同法》规定了裁员的条件和程序，兼顾了企业和劳动者双方的利益。既确认了企业可以根据竞争需要裁员，又保证了被裁员工得到补偿，个别贫困群体享有特殊保护，从实体权利和程序规制方面寻求劳资双方利益的平衡。
3.寻求协商与法律规制的平衡。
《劳动合同法》通过设定法律底线和保障双方自由协商来平衡双方的权利和义务，将双方的协商限制在法律规定的范围内。《劳动合同法》关于培训协议的规定就体现了这一精神。法律规定了签订培训协议的条件:“用人单位为劳动者提供专项培训费，进行专业技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期限。”劳动者违反服务期的，应当向用人单位支付违约金。违约金的具体支付金额由双方协商约定，但约定的服务期违约金金额不得超过用人单位提供的培训费用。劳动者违约时，实际支付的违约金“不得超过服务期未履行部分应当分摊的培训费用”。《劳动合同法》一方面规定了签约培训的条件，限制了违约金的数额和实际支付的金额，另一方面授权双方协商约定服务期限和违约金的具体数额，即劳资双方可以在法定范围内协商约定相关权利义务。关于竞业禁止和保密的规定也是如此。《劳动合同法》一方面规定了最长竞业限制期限和人员范围以及支付经济补偿金的时间和范围。同时，还赋予用人单位与劳动者就涉及商业秘密和知识产权的事项进行协商约定的权利，具体约定竞业限制的范围、地域、期限、违约金数额和经济补偿数额。只要双方同意不违反法律的强制性规定，就是合法有效的。
第三，增强弱者的博弈能力，保护劳动者的合法权益。
劳动合同法的立法目的是否应该维护劳动者的合法权益，一直是立法过程中争论的焦点。由于劳动者在劳动关系中实际上处于弱势地位，劳动合同立法在兼顾企业利益的基础上体现了向弱势劳动者倾斜的精神，以保证公平，促进和谐。《劳动合同法》在明确双方权利义务的基础上，通过一些强制性规定，强化劳动者在劳动关系中的博弈能力，强调保护劳动者合法权益的立法精神。
1.不签劳动合同支付双倍工资。
事实劳动关系多年来一直是劳动合同制度中的一个突出问题。据抽样调查统计，建筑业和餐饮服务业劳动合同签订率仅为40%左右，农民工为30%左右，中小非公企业不到20%。很多用人单位为了逃避法律义务，节省开支，往往不与劳动者签订任何形式的劳动合同，一旦发生纠纷就推卸责任，拒不承认双方存在劳动关系，劳动者的权益得不到应有的保障。针对目前普遍存在的不签订劳动合同的问题，《劳动合同法》规定，建立劳动关系后超过一个月未签订劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付二倍的工资。超过一年未签订合同的，直接视为双方签订的无固定期限劳动合同。《劳动合同法》严格禁止事实劳动关系，并加大了处罚力度，从而最大限度地避免事实劳动关系，体现了对劳动者权益的保护。
2.制定试用期最低工资标准。
针对部分用人单位恶意延长试用期，《劳动合同法》规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限或者无固定期限劳动合同的试用期不得超过六个月。员工在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低工资或劳动合同约定工资的80%。用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。《劳动合同法》明确将试用期与劳动合同期限挂钩，即合同期限越长，相应的试用期越长，并对试用期工资做出限制性规定，对用人单位滥用试用期降低成本有约束作用。
3.将职业危害条款纳入合同必备条款。
目前，我国有2亿多人受到职业危害，其中大部分是农民工，中小企业职业危害突出。《劳动合同法》增加了相关条款，规定用人单位在招用劳动者时，不仅要如实告知职业危害，还要在劳动合同中明确职业危害和防护措施。
4.严格履行劳动合同
《劳动合同法》规定，用人单位和劳动者应当全面履行各自的义务。用人单位应当按照劳动合同和国家规定，及时足额支付劳动者劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令；人民法院应当依法签发支付令。在拖欠工资问题上，《劳动合同法》向前迈进了一大步:只要劳动者能够证明用人单位没有按时足额支付工资，就可以直接向法院申请支付令，一定程度上可以遏制用人单位拖欠劳动者工资的现象。此外，《劳动合同法》还规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班工资。劳动者拒绝指挥或者强令用人单位管理人员违章冒险作业的，不视为违反劳动合同。
5.如果用人单位违法，劳动者可以解除合同。
《劳动合同法》规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未按时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者合法权益的；因用人单位过错导致劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。
6.限制劳动者的违约责任。
《劳动合同法》对劳动者的违约金条款有限制性规定。除违反服务期约定和竞业限制约定外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。违约金的约定受到了严格的限制。
7.劳动合同终止时，企业还应支付经济补偿金。
《劳动合同法》规定，除非用人单位维持或者提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，劳动者不同意续订，解除固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。这一规定改变了劳动法规定的合同到期企业可以不支付经济补偿金的做法。劳动合同期满，企业不再使用劳动者的，应当根据劳动者的工作年限给予经济补偿。
8.加重用人单位违法的法律责任。
《劳动合同法》在平等保护合同双方的同时，强调偏袒劳动者，加大了对违法用人单位的处罚力度。用人单位拖延或者克扣劳动者工资和经济补偿金的，《劳动法》规定分别支付工资和经济补偿金的25%和50%。劳动合同法把两者统一起来，增加了违约金，在50%到100%之间，由劳动行政部门根据不同情况综合考虑。这一规定加大了对违法雇主的惩罚力度。
四、确保公平，构建和发展和谐稳定的劳动关系。
劳动合同法作为促进竞争和保护劳动者的工具，应当坚持鼓励市场经济提高国家经济竞争力和坚持控制劳动力市场保护劳动者合法权益的原则，在劳动者权益和企业权益之间寻求平衡。完全由市场调节劳动力供给是不可取的。为了实现经济的长期繁荣，保障劳动者的基本权利具有重要意义。在更加灵活的新经济环境下，如何妥善处理企业效率与保护弱者的公平之间的平衡，是通过立法解决现实劳动关系问题的关键。为了保证公平，构建和发展和谐的劳动关系，《劳动合同法》对劳动合同制度做出了突破性的规定。
1.鼓励签订无固定期限劳动合同。
在《劳动法》实施十三年的过程中，短期劳动合同一直是一个突出的问题。很多企业只是利用了劳动者的青春期，已经严重影响了劳动者的权益，造成了劳动者没有安全感和稳定感。《劳动合同法》的一个突出特点是鼓励和引导用人单位签订无固定期限劳动合同。一般来说，无固定期限合同对劳动者的保护程度更高。企业要解雇无固定期限合同的工人，必须受到法律的限制。无正当理由不得解雇员工。其目的是维持持续稳定的劳动关系，使劳动者可以长期规划自己的生活、工作和职业生涯，企业也可以对员工进行培训，开发人力资源。《劳动合同法》规定，有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同，但劳动者提出订立固定期限劳动合同的除外:(1)劳动者在用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位首次实行劳动合同制或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在用人单位连续工作满十年，距法定退休年龄不满十年的；(三)劳动者连续订立两个固定期限劳动合同，劳动者没有本法第三十九条第一项、第二项和第四十条规定的情形续订劳动合同的；(4)用人单位自用工之日起一年内未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》的这一规定不仅扩大了签订无固定期限劳动合同的人员范围，还调整了劳动者在用人单位连续工作满十年后签订无固定期限劳动合同的条件。《劳动合同法》和《劳动法》在这个问题上的主要区别是，过去是劳动者央求用人单位签订无固定期限劳动合同，现在改为用人单位主动寻找符合条件的劳动者签订无固定期限劳动合同。
可以预见，随着《劳动合同法》的实施，无固定期限劳动合同将逐渐成为我国劳动合同制度的常态，中长期雇佣将成为劳动合同中的主要雇佣形式。
值得注意的是，无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，稳定的劳动关系不等于“固定”和“刚性”的劳动关系。长期以来，终身制和“铁饭碗”是大多数人对无固定期限劳动合同的理解，但这种理解并不准确。无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者签订的无固定终止时间的劳动合同。未确定解除时间并不意味着“终身”，而是意味着用人单位解除合同必须有法定事由，没有法定事由不能随便解除合同。也就是说，只要存在法定解除劳动合同的情形，或者劳动者与用人单位协商一致，用人单位仍然可以依法解除无固定期限劳动合同。
2.强化工会协调劳动关系的作用。
《劳动合同法》规定，县级以上人民政府劳动行政部门应当会同工会和企业代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动关系的重大问题。工会应当帮助和指导劳动者依法与用人单位订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。用人单位违反集体合同，侵害职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼。工会依法维护劳动者的合法权益，监督用人单位履行劳动合同和集体合同。用人单位违反劳动法律法规、劳动合同和集体合同的，工会有权提出意见或者要求改正；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。《劳动合同法》的这些规定，进一步引导了政府和工会在市场经济微观劳动合同管理中的地位和作用，努力通过加强工会的力量，使劳动者和用人单位在法律地位上趋于平等。