如何确定劳动关系
劳动者达到法定最低劳动年龄,未超过法定退休年龄或者未领取基本养老保险待遇的。用人单位是依法设立并存续的企业、民办非企业单位、个体经济组织、国家机关、事业单位和社会团体。
(2)劳动者实际接受用人单位的管理、指导和监督。
劳动者按照用人单位的指令和标准而非自己的意志提供劳动,其劳动过程受到用人单位的监督,用人单位有权依据合同、规章制度和相关法律法规对其进行奖惩。
(3)劳动者被纳入用人单位的生产组织体系从事劳动,而不是从事独立的经营或业务活动。
劳动者有加入用人单位成为其成员的意向,用人单位也有将其作为其组织成员进行管理的意向。劳动者提供的劳动是分工性很强的社会化劳动,劳动成果是用人单位最终产品的一个环节或一部分而不是独立的。劳动者单独从事经营或者业务活动,其劳动或者业务经营的成果与用人单位的最终产品构成吸收关系的,不能认为劳动者是以劳动关系为前提提供劳动。
(4)劳动者无权将自己的工作转包给他人。
劳动关系兼具财产属性和人身属性,劳动者必须提供自己的劳动是人身属性的表现之一。雇主雇佣劳动者提供劳动。他们一方面信任劳动者的劳动能力而不是他人的劳动能力,另一方面可以管理劳动者劳动的全过程而不仅仅是控制劳动结果。如果劳动者将工作分包给他人,则完全违背了劳动关系的本质属性和用人单位与劳动者建立劳动关系的根本目的。
(五)生产资料一般由用人单位提供。
在大多数劳动关系中,生产资料由用人单位提供,劳动者只提供劳动报酬,获得劳动报酬作为对价。在少数情况下,劳动者会带来一些生产资料来提供劳动,但这些生产资料一般都是辅助性的,不会影响劳动关系的本质属性。而且劳资双方在建立劳动关系时,一般会就自带生产资料进行专门约定。如果没有特别约定,则假定雇主应提供生产资料。
(6)劳动者提供的劳动是连续的而不是一次性的。
劳动关系的持久性决定了劳动者提供的劳动必须是连续的而不是一次性的,这是劳动关系区别于其他类似法律关系如合同关系的标志之一。
(7)用人单位向劳动者支付劳动报酬。
用人单位可以自行支付劳动报酬,也可以委托其他单位或者自然人代为支付。劳动报酬是劳动报酬的对价,其标准由《劳动基准法》规定。支付水平以劳动者提供的劳动支付时间或数量为基础,呈现长期基本稳定支付的特征,很少有大起大落。
(八)用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费,并保存劳动者的人事档案。
社会保险关系、档案保管关系等对劳动者的权益至关重要,但这些关系属于劳动关系的衍生要素,只能作为判断劳动关系成立的辅助因素而非决定性因素。我们可以肯定,有了劳动关系必然产生社保关系和档案管理关系,但不能假设有了社保关系和档案管理关系必然产生劳动关系。实践中存在大量的社保关系、档案委托管理等,容易造成劳动关系认定的混乱。
(九)双方约定建立劳动关系而非其他法律关系。
通过书面形式、口头形式或实际行为,判断用人单位与劳动者是否意图建立劳动关系而非订立合同、劳务或其他法律关系,是一个重要因素。
事实劳动关系的任何一方都可以提出解除应当签订而未签订的劳动合同。符合劳动关系特征的,用人单位应当先与劳动者签订劳动合同。
劳动合同期限由双方协商确定。
双方经协商不能就劳动合同期限达成协议的。任何一方均可提出终止劳动关系。
存在事实劳动关系的劳动者可以提出签订无固定期限劳动合同。
在双方协商签订劳动关系过程中,劳动者提出签订无固定期限劳动合同,且符合法律规定的签订条件的,用人单位与劳动者应当签订无固定期限劳动合同。
建筑企业的发包人需要承接发包人的强制施工和矿山企业的分包工程时,有义务选择具有发包人资质的组织,并对分包的发包人承担连带责任。
证明事实劳动关系:
用人单位未与劳动者签订劳动合同的,在认定双方存在劳动关系时,可以参考以下文件:
(一)缴费凭证或记录(工资花名册)、各项社会保险费缴纳情况;
(二)用人单位向劳动者出具的《工作证》、《服务证》等能够证明身份的文件;
(3)员工填写的《登记表》、《申请表》等就业记录;
(4)考勤记录;
(五)其他劳动者的证言。
其中,第(1)、(3)、(4)项中的相关文件由发包人承担。
法律依据:
中华人民共和国劳动法
第十六条劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。
建立劳动关系,应当订立劳动合同。
第十七条订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。
依法签订劳动合同
第二十六条有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但应当提前30日以书面形式通知劳动者:
(1)员工患病或非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
第四十六条工资分配应当遵循按劳分配的原则,实行同工同酬。
工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总额实行宏观调控。
第五十一条在法定节假日、婚丧假和依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资。
第七十九条劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解。调解不成,一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。
关于确定劳动关系有关事项的通知
第二
用人单位未与劳动者签订劳动合同的,在认定双方存在劳动关系时,可以参考以下文件:
(一)工资支付凭证或者记录,缴纳各项社会保险费的记录;
(二)用人单位向劳动者出具的《工作证》、《服务证》等能够证明身份的文件;
(3)员工填写的《登记表》、《申请表》等就业记录;
(4)考勤记录;其他工人的证词等。